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大安随笔 |股权并购意向书的实务应用

阅读量:   更新日期:2018-02-27 13:21:44   来源:北京市大安律师事务所 

导读: 在股权并购过程中,从交易各方开始协商谈判到正式签订并购协议一般会经历一个漫长和反复的过程,需要在交易各方谈判有一定成果时将成果以书面形式确定下来,既可以推动谈判的进展,也可避免无必要的重复谈判。这些书面形式包括:意向协议、会谈纪要、会议纪要、备忘录等。这些文件是在披露调查、谈判协商过程中产生的,是最终引导交易各方签订正式并购协议的必不可少的工具性文件,上述各种形式的文件统称为并购意向书。 一、股权并购意向书的签署条件 签署股权并购意向书(以下简称“意向书”)也需要具备一定的条件,从实践来看,订立意见书之前需要具备如下条件: 1. 并购方对目标公司的初步市场调查已完成,对于目标公司的基本情况已有所了解,其作出并购目标公司的初步决定; 2. 目标公司的权力机构已初步表明并购交易的意向,交易各方对交易均表示兴趣,有合作的意愿并愿意有效的推进交易; 3. 交易各方在表示交易意愿的基础上,均愿意订立一份在法律上无约束力,但可以为可能成就的交易奠定基础,并能够协调双方谈判、披露、调查、缔约过程的诚信文件。 意向书本身不具有法律约束力,但对于促进谈判是不可或缺的,在促进谈判的同时交易各方又可以随时全身而退,不至于因为停止交易承担违约责任。 二、意向书的主要内容 1. 签订主体: 意向书的签订主体应当于交易的主体一致。 (1) 股权转让的并购模式:应当由并购方、股权出让方、目标公司共同签订。(2) 增资扩股的并购模式:应当由并购方、目标公司全部股东或股东代表、目标公司共同签订。(3) 合并并购模式:应当由参加合并的各方的全部股东或股东代表、各方的法人主体共同签订。 2. 声明条款 主要是明确意向书的性质及作用。如:各方确认本意向书不具有法律约束力,任何一方退出或违反意向书内容不需要对其他方承担任何责任,但本意向书另有约定的条款除外。 3. 目标公司基本信息 目标公司是指承受交易股权的公司,目标公司的信息应该包括:名称、注册号、注册地址、注册资本、实收资本、法定代表人、经营范围、公司类型、股权结构等。在股权转让并购、增资扩股并购模式中,一般情况下目标公司为一个,在合并并购模式中目标公司会是两个或两个以上。 4. 交易方式和交易标的 方式:股权受让、增资扩股、合并并购。可能会单独一种交易方式或两种以上并用。标的:交易的股权比例或份额。 5. 支付方式或出资方式: (1) 股权转让模式:对等付款、监管账户付款或银行信用付款 对等付款:以工商变更的进程给付股权转让款,一般可以按照三个阶段给付。监管账户付款:交易双方开立银行共管账户,受让方将股权转让款存入共管账户内,由委托银行根据双方的约定向出让方释放款项。 银行信用付款:受让方向出让方提供银行信用,由银行为受让方的并购提供贷款。 (2) 增资扩股模式:增资额、出资方式(货币、实物、知识产权等)、出资期限、并购方所占股权比例。 6. 目标公司的对外长期投资和分公司情况 目标公司的对外长期投资是指目标公司在外拥有的权益性资产,这些资产会影响并购目的和并购成本。目标公司在外设立的分公司也属于目标公司的资产范围,对于并购操作和并购成本都有很大影响。 7. 目标公司的资产剥离或股权重组 目标公司的某些资产、投资权益或业务,并购方不想纳入并购范围,需要目标公司将该等资产、投资权益或业务以转让的方处理。 为了满足并购方的要求或为保留目标公司不愿出让的资产和业务,目标公司分立或将几个目标公司合并,然后由并购方对分立或合并后的目标公司实施股并购。 8. 目标公司的披露 对目标公司的深层披露关系到各方的交易风险,因此,目标公司应当披露包括但不限于如下的相关信息和资料: (1) 合同:目标公司已生效但未履行完毕的各种合同、协议和契约等文件; (2) 债务:不管是否列于目标公司的财务帐目上,不管是以货币还是以劳务或物品等为给付内容,包括目标公司依其销售协议或有关销售政策应当支付给经销商、消费者的折扣、奖励等,目标公司截止股权转让计价基准日的各种债务。对原因已经生成但结果尚未确定的债务; (3) 责任:不管是目标公司或其员工故意、过失所为,凡是应当由目标公司承担民事责任的,不管履行责任的内容、方法、期限和数量是否已经确定都应当全部披露; (4) 处罚:已经发生的行政处罚或只要可能引起行政处罚的行为或事件已经发生,不管是否已下达处罚决定书,应当全部披露; (5) 诉讼:不管目标公司为原、被告或第三人,只要存在未决的诉讼案件; (6) 他项权利:只要存在正在发生的目标公司的资产抵押、质押、留质,以及权利质押、为第三人提供保证,或资产和账户被查封、扣押和冻结以及负有协助执行义务的,应当全部披露; (7) 他人财产:凡是在目标公司所享有的土地使用权的土地上建立的不动产或目标公司使用的机器设备属于他人所有的,或者目标公司为生产经营所需长期使用他人的财产; (8) 特别义务:目标公司对其他企业、单位或个人提供诸如供电、供水、供气、通过、出租、出借资产等义务的,无论是否存在书面约定,应当全部披露; (9) 特别权利:凡是政府提供给目标公司的特别权利或优惠,只要权利和优惠是持续性的,就应当全部披露; (10) 员工和劳动合同:员工总数及有关待遇、劳动合同、工资、员工各项社会保险缴纳情况及离休、退休、预退、工伤、停薪留职等特别员工的名单和公司的负担情况; (11) 目标公司的资产、负债和财务报表:截止股权转让计价基准日的目标公司的固定资产明细表、在建工程明细表、知识产权明细表、土地使用权明细表、存货明细表、债权与负债明细表、资产负债表、及近三年的审计报告(如有)等; (12) 其他与并购相关的重要信息。 9. 尽职调查 尽职调查是并购方在谈判议约阶段一项权利,从实务中来看,尽职调查没有被并购方的积极配合是不行的,尽职调查所获得的深层次、实质性的资料和信息大多都是在意向书签署之后。尽职调查是并购方了解目标公司、评估交易风险及制定风险防范措施的重要依据,因此,在意向书中载明关于并购方对目标公司进行尽职调查的权利及目标公司的协助义务是非常必要的。 10. 相关问题的沟通、解答和补充 针对尽职调查中发现的问题和疑问,交易双方应进行沟通交流和答疑,需要约定被并购方补充披露相关情况的义务。 11. 交易基准日 根据并购模式不同,分为股权转让基准日、增资计价基准日、合并基准日。基准日一般与评估基准日一致,最好选在财务的月末或年末结账日,而且最好安排在意向书签订之后。 基准日的功能:是计算股权交易价格的时日;基准日以前派发的股利为出让方所有;从基准日开始目标公司进入一个监管期间;基准日以后目标公司的经营成果由受让方参与享有;是出让方对目标公司信息披露的截止日;是确定目标公司或有负债的截止日。 12. 对于目标公司的行为限制 为了保障并购方在目标公司的预期权益,同时防止目标公司的股东损害并购方的利益,并购方会要求在其实际对目标公司享有管理权前享有监管理的权利,比如:目标公司从基准日起至确定并购成败时的期间内,不得擅自处理不动产、无形资和主要业务,不得为管理人员和员工增加薪水,订立重要合同及做出重大决策等应当通知并购方。 13. 议定价格、对价的原则和方法 在签订意向书时,双方还不可能对于交易价格或对价达成一致,故此,需要对于议定价格或对价的原则和方法进行明确,比如:以评估的价格确定、以所有者权益溢价率的方法计价等等。 14. 排他条款 是指签署意向书的各方在协议中约定一定期间内,被并购方不得与并购方以外的第三方就意向书所言事项进行谈判。本条款属于各方谈判期间的权利义务,所以本条款应独立于意向协议而具有法律约束力。 15. 终止谈判的通知义务 意向书是不具有法律约束力的合同,因此,任何一方都享有终止谈判的权利,但在终止时,应当及时履行通知其他各方的义务。 16. 保密条款 无论并购结果如何,任何一方不得向外泄漏意向书的内容,接受披露的一方不得将所得到的资料、信息、文件等向第三方透露,也不得在意向书所约定的股权交易以外利用,交易不成应当返还全部资料和文件。保密条款 独立于意向书对各方具有法律约束力。 17. 竞业禁止条款 并购方往往要求股权出让方承诺竞业禁止,股权出让方不得在限定时间内,在某地域内独自或与他人合伙、合资或以其他任何方式投资与目标公司产品或业务相同的行业。 18. 下一步安排 为加快工作进度,各方应明确一下步工作的时间表。 19. 各方联系人和联系方式 20. 签署项 综上并结合实务,上述意向书的内容往往包含在缔约前多份根据谈判结果而签署的意向文件之中的,可以根据每次谈判达成的一致拟签一份意向书,另外,意向书中的内容也未必是各方已经达成一致的内容,未达成一致的内容也可以在意向书中载明各方的意见,留待下次再行协商。正在随着调查及谈判的深入,交易各方不断地签署内容日益全面和确定的意向书,最后才催生出正式的并购协议。



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