大安随笔 |附条件之解除与约定解除权的差别

一、附解除之条件与约定解除权的法律规定 附条件解除，《合同法》第45条之规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件的合同，是指当事人通过特别约定，以一定条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。 约定解除权之条件，《合同法》第93条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 通过以上关于附条件解除及约定解除权之条件的法律规定，读者不难发现，两者关于“条件”之说有着较大的区别。附条件的解除根据规定，系自条件成就时合同即失去法律效力；而约定解除权之解除，是双方当事人订立合同时约定的合同解除情形出现即一般情况下是一方违约行为出现时（将合同义务纳入解除情形），守约方即享有解除权，并具体依照《合同法》第96条之规定行使解除权后方可使得达到解除合同的目的。 二、设例 1. （设例1,取自原最高院法官辛正郁《合同义务与解除条件》一文） 2. （设例2，取自《买卖合同案件裁判要点与观点》一书中（2009）浦民二（商）初字第8319号判决） 三、差别的存在 1、关于上述两者“条件”做表达的含义，除《合同法》相关规定阐述的含义即1、附生效或解除合同中的条件以外，还可以理解为：2、作为后履行义务前提的先履行义务，即履行条件，主要在应否承担违约责任、抗辩权是否成就等领域发挥作用；3、当事人约定的一方解除合同的条件成就时，解除权人有权解除合同。（见《合同义务与解除条件》一文，作者：辛正郁）实践中，可能发生较大争议的是第一种及第三种含义的理解。 2、能否构成《合同法》第45条规定的合同所附之条件，应当满足一定的要求。《合同法》对何为条件未有明确的界定，学界对条件构成要件的界定也有差异，但各种观点并无实质差别，正如辛正郁老师所认为的那样，条件必须合法并由当事人协议确定，且应当是将来不确定发生的事实（包括事件和行为），并不得与合同的主要内容相矛盾。既然该条件是使得法律效果的发生、变更及消灭系于将来不确定的事实，法律行为处于一种效力不定的状态下。亦即，条件的本质特征在于成就与否的不确定性。在设例1中，按期支付购房款系乙方应当承担的合同义务，而合同义务是不能成为《合同法》第45条规定的合同附款之“条件”。第一，合同义务系合同双方约定的当事人应当依约履行行为，若一方未履行或未完全履行依照法律规定，另一方有权要求其承担赔偿损失、继续履行等法律责任；而附款之条件的天然不确定性，决定了其没有责任主体和义务承担者，双方当事人均对该条件的成就或不成就不承担包括违约责任在内的法律责任。第二，合同义务未予履行，依法确定违约责任后不可能向附款之条件那样，向反方向转化，即当事人为自己之利益不正当阻止条件成就或促成条件成就的，则视为条件成就或不成就。第三，附款之条件系当事人选择的事实，当事人有权通过附条件而使合同不因法定事由解除，若将附款之条件的范围扩大到合同义务，那么合同效力将取决于当事人履行合同义务的主观意愿，会导致合同的约束力荡然无存。 综上，设例1中，乙方依约履行付款之行为系其合同约定的主要义务，如上所述该约定显然不是乙方所主张的系附解除之条件的约定，而是约定解除权的条件，乙方未能支付相应购房款之行为需要依法承担违约责任，至于是否解除合同系享有解除权的甲方之选择，其有权要求乙方继续履行合同或解除合同并承担违约责任。 四、辨析 文章写到这里，读者会问，设计设例2的目的为何？笔者正是要结合辛正郁老师文章中设计的设例1得出的前述二者的差别之结论，辨析设例2中的国泰银行与盈达公司之间约定的“条件”之性质。 “如果当事人约定解除合同的条件系不可为当事人所能控制，以及虽可由当事人客观上控制但当事人对所生消极结果无需承担法律上的责任，就应认为该合同为附解除条件的合同。”（见《合同义务与解除条件》，辛正郁） 设例2中，原告国泰银行与被告盈达公司在签订合同时就国泰银行准备将其上海代表处升格为上海分行，而与盈达公司签订的合同中约定：“盈达公司同意若国泰公司于合同签订日起一年后仍未能拿到上海分行的合法执照，则国泰银行有权终止合同，在此情况下盈达公司将在接获国泰银行的通知后的一个月内无条件退还所有已收款项与国泰银行，并由盈达公司撤除所有TAIBs相关装置，至此，合同视为正式终止。”关于这一条款的性质认定将会决定本案的最终结果，那么该条的究竟是附解除之条件还是约定解除之条件呢？这是一个已有法院生效判决的真实案例，虽然经过一审、二审的审理，但两审均认为本案的争议焦点在于国泰银行是否有权行使合同约定的解除权，实际上是认定双方上述约定系约定解除之条件，并得出判决结果。抛开判决结果不谈（可能存在法律适用错误，但结果正确的情况），笔者认为，国泰银行与盈达公司之间关于合同终止的约定应当认定为附条件之解除，而非约定解除权。理由如下： 首先，根据双方的约定，国泰银行在上海的代表处要升格成为上海分行，除国泰银行在上海设立分行的自身条件需要具备外更受到相关政策及央行、银监会的审批、备案等的影响，这是双方在合同签订时明确知晓的，并且该项约定表面上看是附期限的（原告于合同签订一年后未能拿到合法执照）但根据附条件的本质特征，国泰银行上海分行的合法执照是否能够在一年内取得是一个不确定发生及不可控的事实，这为该项约定认定为附条件之解除奠定了基础。 其次，依约定，国泰银行上海分行的合法执照能否取得与双方买卖合同之义务无关，无论合法执照是否能够取得双方均不会为此承担违约等法律责任。 最后，从约定的具体内容来看，虽然约定了在未取得合法执照这一消极结果发生时，国泰银行有终止合同（即解除合同）的权利，并约定由国泰银行通知盈达公司退款并撤除已安装的TAIBs系统及相关装置，至此合同才视为正式终止，这里所谓解除之权利实际上不过是通知盈达公司在一定时间内退款并撤除其安装的系统及装置，也只能认为是明确了一个在所附解除之条件成就时双方需要继续完成的行为及合同最终解除的时间点而已，这与《合同法》第96条规定的行使解除权需要在合同约定的对方存在违约而享有解除权的情况下，向对方发出解除合同的通知，且自通知到达对方时合同解除有较大差异。 综上所述，设例2中的解除之约定应被认定为系附条件之解除，应在所附条件成就时合同解除，因此国泰银行后续发生的通知盈达公司履行合同义务的行为且盈达公司向国泰银行履行合同义务的行为应视为双方新的要约和承诺，具体权利义务与原来已经失效合同一致，并在新的合同中上海分行的合法执照是否取得不再是双方合同失效所附之条件，因此依照新合同之约定原告国泰银行无权要求解除合同，并无权要求盈达公司返还货款。 后记： 笔者将不断的关注、总结两“条件”的差别在实践中的应用，并思考在所附条件被纳入合同义务时的情形及如何处理，尤其是辛老师提出的在法律、法规强制规定需要审批，合同方才生效的情况下，如何定性的问题。上述辨析是笔者一些浅见，期望读者提出宝贵意见。 北京市大安律师事务所 于雅男律师